Avec l’Ordonnance n°2021-1192 du 15 septembre 2021 entrée en vigueur la 1er janvier 2022, le régime du cautionnement a été modifié.
Certaines dispositions antérieures ont ainsi été abrogées afin de rendre la forme du cautionnement moins strict sur son contenu tout en maintenant la mise en garde du garant sur son engagement.
Dorénavant, les actes de cautionnement, dont ceux relatifs à la caution dans le cadre d’un bail d’habitation, doivent répondre à l’article 2297 du Code civil.
Cet article réintroduit la nécessité d’une mention apposée par la caution elle-même par laquelle elle s’engage, en qualité de caution, << à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres >>.
En cas de différence, le cautionnement vaudra pour la somme écrite en toutes lettres.
Enfin, si la caution est privée des bénéfices de discussion ou de division, elle reconnaîtra dans cette mention << ne pas pouvoir exiger du créancier qu’il poursuive d’abord le débiteur ou qu’il divise ses poursuites entre les cautions ; à défaut, elle conservera le droit de se prévaloir de ces bénéfices >>.
Cette mention manuscrite est donc laissée libre dans sa rédaction et dans son positionnement dans l’acte de caution, mais doit être présente sous peine de nullité.
En cas de contestation, il incombera au juge d’apprécier si la mention est suffisante pour assurer l’information de la caution et la position de celle-ci ne sera plus un critère d’invalidation de l’acte.
L’article 2297 du Code civil précisant bien la nécessité d’une mention << apposée par la caution elle-même >>, il conviendra donc de veiller à ce que la caution soit :
- procède à la signature de l’acte de cautionnement par voie électronique afin que son identité soit assurée en application de l’article L 1174, al2 du Code civil relatif au contrat conclu par voie électronique ;
- reproduise de façon manuscrite l’engagement dans les autres formats.
Il est à noter que les exceptions relatives à l’absence de mention obligatoire pour les cautionnements souscrits par les personnes morales, pour ceux consentis par acte notarié ou par acte sous signature privée contresigné par un avocat sont toujours valides (C. civ. art. 1369, al. 3 et 1374, al. 3).
L’obligation de faire figurer l’article 22-1, al 1 de la Loi du 6 juillet 1989 dans l’acte de caution est, pour sa part, également maintenue.
L’entrée en vigueur de cette obligation étant au 1er janvier 2022, il convient donc de bien vérifier que les actes de cautionnement signés depuis cette date respectent la présence de la mention manuscrite ou ont été établis sous format électronique sous peine de nullité.
L’absence de cette formation manuscrite n’invalide donc pas, en revanche, les actes de caution signés avant le 1er janvier 2022.
